Wednesday, December 12, 2018

ACUERDO DE CULPABILIDAD: ESTADOS UNIDOS v. ODEBRECHT S. A.

Traducción al español del original en inglés por Susana Danino

Foto: Los Irreverentes

Case 1:16-cr-00643-RJD
Document 15
Filed 04/11/17 Page 1 of 7 PageID #: 135
U.S. Department of Justice
United States Attorney Eastern District of New York
271 Cadman Plaza East Brooklyn, New York 11201
April 11, 2017
JMK:JN/AES
F. #2016R00709
By Hand and ECF
The Honorable Raymond J. Dearie 
United States District Judge Eastern District of New York
225 Cadman Plaza East
Brooklyn, New York 11201

Re: United States v. Odebrecht S.A. 
Criminal Docket Number: 16-643 (RJD)

Estimado Juez Dearie:
El gobierno presenta este memorándum en nombre de las partes antes de la audiencia de sentencia programada sobre la materia arriba-subtitulada para el 17 de abril del 2017 a las 10:00 a.m. Como es de conocimiento del Tribunal, las partes introdujeron un acuerdo en conformidad con las Reglas Federales del Procedimiento Criminal (‘Federal Rule of Criminal Procedure’) 11(c)(1)(C) el Acuerdo de Culpabilidad (“Plea Agreement” or “PA”) que establece un acuerdo sobre la sentencia consistente de un pago del defendido Odebrecht S. A. (Odebrecht o “the Company”) de una penalidad criminal (discutida en mayor detalle abajo), y la retención de Odebrecht de un monitor de cumplimiento independiente por un periodo de tres años. Por las razones establecidas abajo, esta sentencia es suficiente, pero no es más grande de lo necesario para castigar a Odebrecht por sus violaciones a las disposiciones contra el soborno de la Ley de Practicas Corruptas en el Extranjero (“Foreign Corrupt Practices Act”, “FCPA”).
  1. Antecedentes
Como se establece en el Acuerdo de Culpabilidad, (Plea Agreement) entre 2001 y 2016, aproximadamente, Odebrecht —una sociedad ‘holding’ brasileña que a través de varias entidades operativas, realizó negocios en múltiples industrias, incluyendo ingeniería, construcción, infraestructura, energía, productos químicos, servicios públicos y bienes raíces— a sabiendas y voluntariamente conspiró con otros para proporcionar de manera corrupta millones de dólares en pagos a funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros, funcionarios de partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros para asegurar una ventaja indebida e influir en estos funcionarios extranjeros, funcionarios de partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros para obtener y retener negocios en diversos países del mundo, incluyendo el Brasil. Vea el Apéndice B de PA ¶¶ 19-70). Muchos de los pagos corruptos se realizaron a través de una estructura financiera secreta que se conoció como la División de Operaciones Estructuradas ("DSO"). (Id. ¶ 21). Para ocultar sus actividades, el DSO utilizó un sistema de comunicaciones completamente separado y fuera de libro llamado "Drousys", el cual permitió a los miembros del DSO comunicarse entre sí y con los operadores financieros externos y otros co-conspiradores acerca de los sobornos mediante el uso de correos electrónicos seguros y mensajes instantáneos utilizando nombres de código y contraseñas. (Id. En ¶ 21). Ejecutivos y funcionarios de los niveles más altos de Odebrecht estaban bien informados y participaron en el esquema corrupto. Durante el período relevante, Odebrecht junto con sus co-conspiradores, pagó aproximadamente $788 millones en sobornos en asociación con más de 100 proyectos en doce países, entre ellos Angola, Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú y Venezuela. (Id. En ¶ 20). Odebrecht, junto con sus co-conspiradores, recibió aproximadamente $3.336 billones en beneficios ilegales.  

Además, después de que Odebrecht se enterara de una investigación realizada por las autoridades policiales brasileñas sobre pagos corruptos realizados por Odebrecht, así como de otras investigaciones relacionadas iniciada en los Estados Unidos y Suiza, los empleados y ejecutivos tomaron medidas para ocultar o destruir pruebas de actividades delictivas y para obstaculizar las diversas investigaciones. (Id. En ¶¶ 71-73). 

El 21 de diciembre del 2016, Odebrecht renunció [al derecho constitucional de ser acusado por un Gran Jurado y se sometió a] la acusación y se declaró culpable ante este Tribunal, en conformidad con el Acuerdo de Culpabilidad (“Plea Agreement”), a un cargo de información criminal acusándolo de conspiración para cometer delitos contra los Estados Unidos, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 371, es decir, por violar las disposiciones contra el soborno en las disposiciones del FCPA (“Foreign Corrupt Practices Act”).

II. Sentencia Propuesta y Rango de Directrices Aplicable

Como se establece en el Acuerdo de culpabilidad (“Plea Agreement”), el nivel de infracción aplicable al acusado se puede calcular de la siguiente manera (ver PA ¶ 20):

Nivel de Culpabilidad—Conducta de Soborno (Nivel de Ofensa más alto). Basado en USSG §§ 8C2.5 y 8C4.1, el nivel de culpabilidad es 48, calculado de la siguiente manera:

(a)(2) Nivel de Culpabilidad Base 12
(b)(I)  Sobornos Múltiples +2
(b)(2) El Valor del Beneficio es mayor de $550, 000,000 +30
(b)(3) Funcionarios de Alto Nivel Comprometidos +4
Total Nivel de Ofensas 48

Base de Multa. Sobre la base de USSG § 8C2.4 (a) (2), la base de multa es de $3.336 billones.

Puntaje de Culpabilidad. Basado en USSG §§ 8C2.5 y 8C4.1, el puntaje de culpabilidad es 9, calculado de la siguiente manera: 

(a)      Puntaje de Culpabilidad Base 5
(b)(1)(A)(i) 5,000 o más empleados y
          Participación de Personal de 
          Alto Nivel +5
(c)      Obstrucción de la justicia +3 
(g)(2) Auto-revelación y cooperación -2 
8C4.1 Asistencia sustancial contra otros -2
Total 9

Cálculo del Rango de Multa

Base de Multa (USSG § 8C2.4 (a)(2)) $3.336 billones 
Multiplicadores (USSG § 8C2.6)          1.8 (min) / 3.6 (max)
Rango de Multa (USSG § 8C2.7)         $6.0048 billones a $ 12.0096 billones.

De conformidad con “Fed. R. Crim. P. 11 (c)(1)”, las partes acordaron en el Acuerdo de Culpabilidad (“Plea Agreement”) que la sanción penal total apropiada es de $4,503,600,000, la cual refleja un descuento del 25 por ciento de la parte inferior del rango de multas de las Directrices de Sentencias Aplicable (“Sentencing Guidelines Aplicable, range fine”) (PA ¶ 21 (a)). En base a las declaraciones de Odebrecht sobre su inhabilidad de pagar una multa en exceso de $2,600,000,000, incluyendo los ajustes anticipados por las tasas de cambio entre el dólar estadounidense y el real brasileño y los pagos de intereses, las partes acordaron que la penalización criminal estaba sujeta a la finalización del gobierno de un análisis independiente para verificar la exactitud de las declaraciones de Odebrecht sobre su capacidad para pagar la multa. (PA ¶ 21 (c)). En el momento en que se firmó el Acuerdo de Culpabilidad, Estados Unidos esperaba recibir, sujeto a la capacidad de la Compañía para pagar, el 10 por ciento del principal de la multa penal total más el 10 por ciento de cualquier interés acumulado sobre esa cantidad entre la fecha del Acuerdo de Culpabilidad y la fecha del pago (aproximadamente $117 millones), el cual se estableció en el Acuerdo de Culpabilidad para hacer efectivo a más tardar el 30 de junio del 2017. (PA ¶ 21 (d)). El Acuerdo de Culpabilidad contemplaba que la penalidad criminal total sería compensada del monto que Odebrecht pagaría a Brasil y Suiza durante el período completo de sus respectivos acuerdos. (Id.)  En adición, como parte del Acuerdo de Culpabilidad, Odebrecht acordó retener a un supervisor independiente que se encargaría de supervisar su cumplimiento por un período de tres años. (PA ¶¶ 30-32).

Tal como se establece en el Acuerdo de Culpabilidad, el gobierno, junto con las autoridades brasileñas, completaron un análisis independiente de la capacidad de la Compañía [Odebrecht] de pagar la sanción penal. (PA ¶ 21 (c)). El análisis ha determinado, y las partes acuerdan: (i) que la Compañía tiene la incapacidad de pagar una multa penal total de más de $2,600,000,000, incluyendo los ajustes anticipados para las tasas de cambio entre el dólar de los Estados Unidos y el real brasileño y los pagos de intereses a los Estados Unidos, Brasil y Suiza en los plazos asignados por sus respectivos acuerdos; (ii) que la Compañía tiene la capacidad de pagar, y pagará $93 millones a los Estados Unidos antes del 30 de junio de 2017 según lo exige el Acuerdo de Culpabilidad (la "Pena de los EE. UU."); (iii) que la Compañía tiene la capacidad de pagar, y pagará, una cantidad que sea al menos equivalente a la multa de los Estados Unidos a Brasil antes del 31 de diciembre de 2021; y (iv) que la Compañía pagará el saldo adeudado por la multa penal total (incluyendo los ajustes anticipados por los tipos de cambio entre el dólar estadounidense y el real brasileño y los pagos de intereses) a Brasil y Suiza en los plazos asignados por sus respectivos acuerdos. 

III. La sentencia propuesta es apropiada

El gobierno respetuosamente sostiene que los factores establecidos en 18 U.S.C. § 3553 (a) pesan a favor de la sentencia propuesta, que combina una significativa penalidad criminal -$2.6 mil millones- con la imposición de un monitor de cumplimiento independiente por un período de tres años. Las partes llegaron a la sentencia propuesta, basada en parte, en la aplicación de los Principios de Procesos Federales de las Organizaciones Empresariales (“Principles of Federal Prosecution’), el Departamento de Justicia, la División Criminal, la Dirección de la Sección de Fraude para la evaluación de casos relacionados con la FCPA (la "Guía de la FCPA") y un análisis de la capacidad de Odebrecht para pagar la sanción penal como se discutió anteriormente. Como resultado, la sentencia propuesta evita las injustificadas disparidades en la sentencia entre los acusados ​​que se encuentran en una situación similar. Ver 18 U.S.C. § 3553 (a) (6). La sentencia propuesta también es apropiada dada la naturaleza y las circunstancias de la ofensa; la historia y las características de Odebrecht; y la necesidad de disuasión por una conducta similar. Ver 18 U.S.C. §§ 3553 (a)(1) y (a)(2).

A.  Consideración de los Principios de Enjuiciamiento Federal y las Directrices "FCPA"

Como se mencionó anteriormente y como se establece en el Acuerdo de Culpabilidad, la sanción penal propuesta refleja un descuento del 25 por ciento de la parte inferior del rango de multa aplicable de la Guía de sentencias. Este descuento refleja el desempeño de Odebrecht a través de una serie de factores claves considerados por el gobierno en el enjuiciamiento de las organizaciones empresariales en general, y casos relacionados específicamente con la FCPA; particularmente: (1) la naturaleza y seriedad de la ofensa; (2) la omnipresencia de las irregularidades dentro de la corporación; (3) la historia similar de mala conducta de la corporación; (4) si es que la corporación oportuna y voluntariamente reveló las irregularidades; (5) la voluntad de la corporación de cooperar en la investigación de sus agentes; (6) la existencia y efectividad del programa preexistente de cumplimiento de la corporación; (7) las acciones correctivas de la corporación; (8) consecuencias colaterales; (9) la adecuación de remedios, tales como las acciones de cumplimiento civil o regulatorio; y (10) el adecuado enjuiciamiento de los individuos responsables de la malversación en la corporación. Ver Principios de Enjuiciamiento Federal.

Aquí, la sentencia propuesta toma en cuenta la gravedad de la ofensa — un amplio y enorme plan de soborno que abarca una década y media para asegurar miles de millones en beneficios mal habidos. También refleja la naturaleza omnipresente de la mala conducta, incluyendo la participación de altos funcionarios de Odebrecht. Dada la naturaleza significativa y el alcance de la mala conducta, el enjuiciamiento de las personas y/o remedios regulatorios y civiles son insuficientes por sí solos para lograr un resultado justo y equitativo, y promover el respeto a la ley.

Aunque Odebrecht notificó a la Sección de Fraude sobre las acusaciones divulgadas públicamente en Brasil antes de que el gobierno contactara a Odebrecht, la Compañía no fue elegible para el crédito de divulgación voluntaria por que las denuncias ya se habían informado públicamente, y el gobierno de los Estados Unidos ya conocía de las acusaciones. (PA ¶ 2 (a)).

La sentencia propuesta refleja el hecho de que Odebrecht recibió crédito de cooperación total por su cooperación con la investigación del gobierno. Como se detalla en el Acuerdo de Culpabilidad, Odebrecht proporcionó al gobierno asistencia sustancial durante el curso de su investigación, incluyendo la revisión, recopilación y producción de pruebas ubicadas en países extranjeros; analizando y resumiendo voluminosos registros contables y proporcionando esos resúmenes al gobierno; produciendo documentos que fueron proporcionados a autoridades extranjeras junto con traducciones; facilitando la cooperación de sus ex ejecutivos en Brasil como parte de los procedimientos de clemencia brasileña; y produciendo información al gobierno que resuma hechos no privilegiados relacionados con proyectos obtenidos o retenidos a través del soborno y en relación con individuos y empresas involucradas en diversos esquemas ilegales. (PA ¶ 2 (b)).

Mas aún, aunque Odebrecht tuvo controles anticorrupción inadecuados y poco o ningún programa de cumplimiento anticorrupción durante el período de la conducta descrita en el Acuerdo de Culpabilidad, Odebrecht ha estado mejorando y se ha comprometido a continuar mejorando su programa de cumplimiento anticorrupción y de control interno, incluyendo el asegurar que su programa de cumplimiento acate los elementos mínimos establecidos en el Adjunto C del Acuerdo de Culpabilidad. Debido a que Odebrecht aún no ha implementado o probado completamente su programa de cumplimiento, la sentencia propuesta incluye la retención por parte de Odebrecht de un monitor de cumplimiento independiente para reducir el riesgo de recurrencia de mala conducta. (PA ¶¶ 2 (d) y (e)). A partir del momento de esta presentación, las partes han seleccionado un monitor y el monitor ya ha comenzado a trabajar de conformidad con el Acuerdo de Culpabilidad.

En adición, la sentencia propuesta refleja el hecho de que Odebrecht se ha involucrado en una serie de medidas correctivas. Estas medidas incluyen: (i) dar por terminado el empleo de 51 personas que participaron en la mala conducta descrita en la Declaración de Hechos, (ii) disciplinar a 26 personas adicionales que participaron en la mala conducta, incluyendo suspensiones de hasta un año y medio, sanciones financieras significativas, y degradación a roles no administrativos, no supervisores, o roles de toma de decisiones, para cada una de las 26 personas, (iii) y requiriendo el cumplimiento individualizado contra la corrupción y la capacitación en ética empresarial para cada una de las 26 personas, y exigiendo que cada uno esté sujeto a una mayor vigilancia y supervisión diaria, incluyendo garantizar que el monitor de cumplimiento independiente descrito en el Adjunto D tenga pleno acceso y autoridad para evaluar las actividades comerciales y el cumplimiento continuo de esas personas, (iv) creando un Cargo de Jefe Oficial de Cumplimiento que informa directamente al Comité de Auditoría del Consejo de Administración, (v) adoptando controles reforzados y el cumplimiento de protocolos anti corrupción, incluyendo los procedimientos de hospitalidad y aprobación de obsequios, (vi) incorporando adherencia a los principios de cumplimiento en la evaluación de desempeño y compensación de los empleados, (vii) aumentando el número de empleados dedicados al cumplimiento en un 50 por ciento; y (viii) más del doble de los recursos dedicado al cumplimiento en el 2016 y más del triple del presupuesto para el 2017. (PA ¶ 2 (c)).

Por último, Odebrecht no tiene antecedentes penales.

Como resultado, y consistente con los Principios de Enjuiciamiento Federal (“PFP”) y la Guía “FCPA”, el descuento del 25 por ciento de la parte inferior de las Directrices de Sentencia de E.E. U.U.  (“U.S Sentencing Guidelines”) es apropiado en este caso para lograr un resultado justo y equitativo y promover el respeto de la ley.

B.  Aplicación de los factores 3553(a)

La sentencia propuesta también es consistente con el 18 U.S.C. § 3553(a), ya que es suficiente, pero no es mayor de lo necesario para reflejar la gravedad de la ofensa, para promover el respeto de la ley y para dar un castigo justo por la ofensa; proporcionar una disuasión adecuada a la conducta delictiva; y para proteger al público de nuevos crímenes del acusado.

La resolución en este caso es significativa y está hecha a la medida de la ofensa — una declaración de culpabilidad; una multa penal de $2.6 billones pagada a los Estados Unidos, Brasil y Suiza; la imposición de un monitor de cumplimiento independiente por un período de tres años; obligaciones de informes continuos; y las continuas obligaciones de Odebrecht de mejorar su programa de cumplimiento y cooperar plenamente con las autoridades, entre otros. Dada la naturaleza y las circunstancias de la ofensa y la historia y características de Odebrecht, esta sentencia cumple los propósitos del 18 U.S.C. § 3553 (a)(2), incluyendo la necesidad de disuasión general dada la dificultad para detectar y enjuiciar a esquemas de fraude sofisticados como este. Véase, por ejemplo, Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 988 (1991) (señalando que "dado que el efecto disuasivo depende no solo de la cantidad de la pena sino de su certeza, los crímenes que son menos graves pero significativamente más difíciles de detectar pueden justificar sanciones sustancialmente más altas”).

Además, debido a que la sentencia propuesta se basó en una aplicación de los Principios de Enjuiciamiento Federal y la Guía del “FCPA” — la cual logra consistencia y transparencia para los procesamientos de corporaciones relacionadas con violaciones del “FCPA”— esta evita disparidades de sentencias injustificadas con otras corporaciones situadas de manera similar. Ver 18 U.S.C. § 3553 (a)(6).

IV. Conclusión

Por las razones establecidas en este documento, las partes respetuosamente solicitan al Tribunal que imponga la sentencia propuesta.

POR EL DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE LOS E.E. U.U.
BRIDGET M. ROHDE 
Fiscal Federal de los Estados Unidos, Distrito Este de Nueva York
ANDREW WEISSMANN Jefe de la División Criminal de la Sección de Fraudes
Departamento de Justicia de E.E. U.U
/s/ Alixandra Smith 
Alixandra Smith 
Julia Nestor
Abogado Auxiliar de los Estados Unidos
/s/ Christopher Cestaro 
Christopher Cestaro 
David Last
David Fuhr
Lorinda Laryea 
Kevin R. Gingras 
Abogados Litigantes